针对鸿茅药酒案专家谈：怎样才构成损害商品声誉罪？警方是否有管辖权？是否合乎法律程序？

　　日前，“鸿茅药酒指控广州医生损害商品声誉案”经报道后，一石激起千层浪，法律界、医学界、广告界纷纷站出来，同声质疑“明明是违法广告，医生吐槽功效，值得动用警方跨省抓人？”

　　4月17日，内蒙古自治区人民检察院通报，认为该案事实不清、证据不足，指令凉城县人民检察院将该案退回公安机关补充侦查，并变更强制措施。当日，广州医生谭秦东被取保候审，离开看守所。此时距离他1月10日被带走，已经过去了3个多月。

　　专家谈鸿茅药酒案：怎样才构成损害商品声誉罪？警方是否有管辖权？

　　接下来，媒体和公众还会持续关注案件的发展，但本事件中暴露出的诸多法律问题值得深思。

　　●一篇阅读量仅有2000多的网帖，能否直接给企业带来140万的损失？

　　●是否构成损害商业信誉、商品声誉罪？

　　●应该适用刑法还是民法调整？

　　●凉城县警方当时立案抓捕的行为存在哪些问题？

　　●鸿茅药酒夸大功效被有关部门要求停止广告发布，是否属于虚假宣传？

　　●如果无罪或认定民事侵权，谭秦东进看守所3个月，能否申请国家赔偿？

　　针对以上问题，红星新闻采访了刑法、民法、卫生法学界多位专家，一一解读本案法律疑点，与大家严肃探讨这场“穿越半个中国抓人行动”背后的法律问题。

　　刑法专家：

　　损害商业信誉、商品声誉罪入罪标准严格

　　谭秦东所写可看作科普文章，“毒药”一词不太妥当

　　红星新闻：何为损害商业信誉、商品声誉罪？

　　罗翔（中国政法大学刑法研究所副所长）：根据《中华人民共和国刑法》第221条规定，损害商业信誉、商品声誉罪是指“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”同时，按照《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十四条，损害商誉应予立案的情形包括涉嫌给他人造成直接经济损失数额在五十万元以上，或者虽未达到上述数额标准，但严重妨害他人正常生产经营活动或者导致停产、破产或造成恶劣影响。

　　商誉是商品生产、经营者在商业活动中所拥有的信用利益，只有特定的对象才拥有这种利益。在刑法中，“损害商品声誉罪”的入罪标准非常严格。首先，在客观上，成立此罪要同时符合结果不法和行为不法两个方面。结果不法也即损害企业商誉，造成企业财产损失，行为不法即捏造并散布虚伪事实，无中生有，没有任何的事实根据。其次，在主观上，行为人必须出于犯罪故意，明知其行为会发生危害社会的结果，而希望或放任这种结果的发生。如果滥用该罪名，可能引发寒蝉效应，群众可能因害怕犯罪而闭口不言，不敢发表任何批评意见。

　　红星新闻：在本次事件中，医生谭秦东的行为是否构成损害商品声誉罪？

　　马静华（四川大学刑事诉讼法教授）：根据损害商品声誉罪的构成要件，一旦要认定侵犯企业声誉，一定要有证据表明行为人虚构了有关的事实损害名誉。

　　具体到本案中，必须要证实谭秦东发布的内容不属实并且客观上造成了退货等声誉损害的后果。从目前披露的材料来看，里面提及的鸿茅药酒多次违反广告法，这是事实。但由于对药品成分的鉴定报告没有出来，产品对身体是否造成伤害，以及程度多大，目前无从判断，因此无法判断全文是否属实。

　　另外，还要看顾客是否是因为看了谭秦东发布的帖子才退的货，而这需要公安部门出面调查。据我了解，当地县检察院在媒体关注之前就已经退侦了两次，从这个角度看，该案的证据的确有可能存在问题。退侦一般是因为检察机关在审查起诉阶段发现要认定嫌疑人构成犯罪可能还存在困难，需要补充搜集更多证据材料。

　　专家谈鸿茅药酒案：怎样才构成损害商品声誉罪？警方是否有管辖权？

　　罗翔：谭秦东的行为无论如何都不构成损害商品声誉罪。从表面上看，谭秦东的文章似乎在客观上影响了企业的商誉，导致一定经济损失，貌似符合结果上的不法。但如果要追究谭秦东的行为，那么司法机关必须证明谭秦东所发表的文章与企业的退货损失存在法律上的因果关系。谭秦东所写的文章更多是一篇科普文章，有一定的事实根据，虽然他使用了情绪化的“毒药”一词，不太妥当。

　　谭秦东在侦讯中也表示，自己出于医生的职业道德才发表这篇文章。鸿毛药酒里含有“何首乌、附子、槟榔、半夏、苦杏仁这样的毒性药材”，是药三分毒，认为药酒有毒，说的虽然过激了一点，但不能说是凭空捏造。从谭秦东的专业来说，让存在心脑血管疾病隐患的中老年人少喝甚至远离鸿毛药酒，其行为在客观上不符合损害商品声誉罪的构成要件。

　　专家谈鸿茅药酒案：怎样才构成损害商品声誉罪？警方是否有管辖权？

　　在主观上，谭秦东的文章主要部分都以科学论述为主，“相似内容可以在权威医学杂志、网站上查询”。正文的其他部分则多转载来自其他权威媒体、网站和国家行政机关的公开报道与处罚公告截图，基本上也都有案可查。很难证明谭秦东主观上出于犯罪故意。

　　民法专家：

　　“鸿茅药酒案”为典型的民事案件

　　发表评论与侵犯名誉关键在于是否基于事实

　　红星新闻：有观点认为，谭秦东的行为不构成刑事犯罪，可用民法调解。您怎么看待？

　　孟强（北京理工大学民法学副教授、中国民法学研究会副秘书长）：个人认为，谭秦东发文“吐槽”鸿茅药酒是一个典型的民事案件。民法总则规定法人享有名誉权，这里的名誉权具体指企业的商誉，包括企业经营的状况、资产、信誉等。当法人名誉被侵犯时，法人可以提起民事诉讼，双方在庭上分别举证，再由法院根据双方的主张和抗辩来判断是否构成侵权。

　　红星新闻：从法条上看，刑事上的损害商品声誉罪和民事上的侵犯法人名誉权两个行为相似，二者的界限在哪里？

　　孟强：的确，二者有相似之处，前提条件都是捏造事实，结果均为损害对方权益。其实，民法、行政法、刑法它们保护的对象往往是重合的，保护的法益相同，根据行为性质和危害程度等形成由低到高的保护层次。针对损害法人名誉这方面，轻微的行为和损害结果可用民法来调整，如果后果极其严重，比如导致企业损失巨大，那可能构成犯罪，要追究行为人的刑事责任。

　　红星新闻：从目前出现质疑鸿茅药酒虚假宣传的观点来看，谭秦东的行为可否认为是“发表评论”？

　　孟强：发表评论与民事上的侵犯名誉权区别在于是否基于事实。作为公民，我们有正常发表言论、评价的权利。基于消费者的主观感受，对商品发牢骚、吐槽是合理的，不构成侵权。如果捏造虚假事实，无中生有，又将其广为传播，后果也确实对企业造成不利影响，那就需要承担侵权责任。司法实践保护法人的商誉，是基于对事实的认定及达到的损害程度。

　　本案中，存在的主要争议之一便是谭秦东是否“捏造虚伪事实”。从目前的报道来看，鸿茅药酒存在夸大其药品功效，误导消费者的行为。如果鸿茅药酒被认定虚假宣传，那谭秦东发文的内容属于揭露事实、评价事实，这就不涉及损害商业信誉。

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　　凉城县公安局的逮捕通知书受访者供图

　　卫生法专家：

　　药品企业夸大宣传可能影响生命健康权

　　公安机关应向专业部门了解情况

　　红星新闻：鸿茅药酒是否涉嫌虚假宣传？如何评估谭秦东发布的内容是否属实？

　　张赞宁（东南大学卫生法学研究所所长）：鸿茅药酒确实涉嫌虚假宣传。医学知识具有专业性，公众通常不熟悉，如果药品企业夸大宣传引起公众陷入误区，让不该服用药酒的人服用，或者超剂量服用，就会严重影响生命健康权，这也是为什么广告法对于药品有更加严格的规定，不允许宣传使用效果。

　　而医生在网上发布对鸿茅药酒的评价在事实上是到位的，是否构成犯罪要看发布的内容是否是虚假的，而不在于流传范围是否广泛、是否影响药酒销量。具体到医学领域，就是要看言论是否是合乎科学规律，有违医学常识。

　　红星新闻：针对涉及医药知识的案件，公安机关如何判断是否需要立案抓捕？

　　张赞宁：根据相关法律，公安系统办理刑事案件在程序上，必须有一个初步审查的过程，只有经过初步审查认为有犯罪嫌疑才能动用警力。由于涉及到医药知识，一般人可能很难判断文章的内容是否虚假，因此公安部门应该先向药监局等专业部门了解情况。另外，涉及到损害商品声誉罪的案子，还要有听证的程序，询问各方当事人。

　　跨省抓捕惹争议

　　凉城警方立案抓捕行为存在哪些问题？

　　红星新闻：“跨省抓捕”引发地方保护主义的质疑，这种做法是否合乎法律程序？

　　马静华：这其实涉及到管辖权，这个案子的管辖是有争议的。根据刑事诉讼法，刑事管辖应该是由犯罪地的公检法部门管辖，而犯罪地包含了行为地和结果地。本案中，谭秦东是在网上发布言论，谭秦东上网的地方和服务器所在的地方是行为地，而结果地，即发生退货的地点较难确定。虽然在网络上发布的内容，全国各地的人都可以看到，甚至有可能退货行为发生地之一就在内蒙古，但是并不能推而广之认为全国各地都是结果地，任意一个地方都有管辖权。当结果地难以认定的时候，应该由行为地或者谭秦东居住地的公检法部门进行管辖。

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　　央视关注报道此事相关报道截图

　　红星新闻：目前，内蒙古自治区检察院指令凉城县检察院变更强制措施后，谭秦东已从看守所出来。回过头来看，公安机关当时立案抓捕的行为存在哪些问题？

　　孟强：这个案子社会反响这么大，最大的问题就在于公安机关涉嫌随意介入民事纠纷，将公权力“私有化”。这是一个典型的民事纠纷，是否构成侵权还不确定。鸿茅药酒公司表示遭受了140多万损失，这究竟和谭秦东发文之间有没有因果关系，也有待举证证明。而此时，公安机关就实施跨省抓人是非常不合适的，这属于公权力的滥用。我们倡导依法治国这么多年，公安机关不能随意介入民事纠纷，这是逐渐形成的共识，也是限制警察权力滥用的红线，而这个案子就逾越了红线。

　　个人认为，公安机关在立案抓捕时，应有一个基本的判断，案件属于刑事还是民事案件。因此，警察要有法律意识，除了熟悉治安管理处罚法，还要了解民法。对于自然人之间的纠纷，当危害不那么急迫、严重，事实可能存在判断不清时，性质可能是民事纠纷，警方可以进行调解，但不能轻易采取强制手段。何况本案是法人与自然人的纠纷，就更加不能盲目地进行刑事拘留等强制措施。

　　专家谈鸿茅药酒案：怎样才构成损害商品声誉罪？警方是否有管辖权？专家谈鸿茅药酒案：怎样才构成损害商品声誉罪？警方是否有管辖权？

　　凉城县公安局先后两次在官方微博上发布关于此事的通报

　　谭秦东有控告权

　　审判后若谭秦东无罪可申请国家赔偿

　　红星新闻：谭秦东目前在法律上有没有救济渠道，可否反过来追究办案部门和鸿茅药酒的责任，是否可以申请国家赔偿？

　　张赞宁：谭秦东目前还不可以反过来追究公安和检察院的责任，但他有控告权，可以写控告申诉材料向公安和检察院的上级部门检举对方滥用权力违法办案，这也是在法律上唯一的救济渠道。另外，现在谈国家赔偿为时过早，如今谭秦东虽然变被更强制措施，但依然是犯罪嫌疑人。如果等到审判机关审判之后，证明谭秦东无罪，那可以申请国家赔偿。而追究鸿茅药酒的责任属于公益诉讼范畴，目前谈论鸿茅药酒对谭秦东是否构成名誉侵权为时尚早。

　　专家谈鸿茅药酒案：怎样才构成损害商品声誉罪？警方是否有管辖权？

　　红星新闻：如果无罪或认定民事侵权，谭秦东进看守所3个月，是否能够得到国家赔偿以及如何赔偿？

　　苏镜祥（四川师范大学法学院副教授、四川卓安律师事务所律师）：如果本案最终经法院判决认定无罪或公安机关决定撤销案件或人民检察院作出证据不足不起诉决定，根据《国家赔偿法》第十七条规定，谭秦东有权申请国家赔偿；根据《国家赔偿法》第二十一条规定，作出逮捕决定的检察机关为赔偿机关；具体赔偿标准为每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。